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依法必須招標項目和自愿招標項目的界定

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一、依法必須招標的項目
 
《招標投標法》第三條規定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理及以與工程建設有關的重要設備、材料的采購,必須進行招標:
 
(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目;
 
(二)全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目;
 
(三)使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。
 
前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部分會同國務院有關部門制定,報國務院審批。
 
法律或者國務院對必須進行招標的項目的范圍有規定的,依照其規定。
 
《招標投標法實施條例》第三十二條規定,招標投標法第三條所稱工程建設項目,是指工程以及工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能必需的設備、材料;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。
 
國家發展和改革委員會2018年3月27日發布的國家發展和改革委員會令(第16號)《必須招標的工程項目規定》第二、第三及第五條對具體的項目進行了明確的規定。
 
同時國家發展和改革委員會2018年6月發布生效的發改法規規定{2018}843號,明確了大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,必須招標的具體范圍。
 
為此,我們對上述法律法規進行一個解讀,以利于更好的理解依法必須招標項目的范圍:
 
1、國務院部門和地方無權制訂必須招標的范圍和規模標準,已刪除了國家發展和改革委員會令(第3號)中“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準,但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”的規定,明確全國統一規則,各地不得另行調整。
 
2、刪除了民間資本投資較多的商品住宅項目、科教文衛體和旅游項目、市政工程項目、生態環境保護項目等;
 
3、刪除了“其他基礎設施項目”和“其他公用事業項目”的兜底條款,避免這一范圍在執行中被任意擴大;
 
4、對基礎設施和公用事業項目,從原先的12大類壓縮至能源、交通、通信、水利、城建等5大類,特別是水利類和城建類項目也做了較大縮減,大幅度放寬對市場主體特別是民營企業選擇發包方式的限制。
 
工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工有任何一項屬于依法必須招標的,應當采用招標方式選擇工程總承包單位,只看單項不看總額!
 
二、依法必須進行招標的項目但又可以不進行招標的項目
 
有原則就有例外,依法必須招標的項目需要進行招標,但是在特定條件下,存在即使必須招標又可以不用招標的法定條件。
 
1、《招標投標法》第六十六條規定,涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況、不適宜進行招標的項目,按照國家有關規定可以不進行招標。
 
2、《招標投標法實施條例》第九條規定,除招標投標法第六十條規定的可以不進行招標的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不招標:
 
(一)采用不可替代的專利或專有技術;
 
(二)采購人依法能夠自行建設、生產或提供;
 
(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依能夠自行建設、生產或提供;
 
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或服務,否則將影響施工或功能配套要求;
 
(五)國家規定的其他特殊情形。
 
招標人為適用前款規定弄虛做假的,屬于招標投標法第四條規定的規避招標。
 
3、《工程建設項目施工招標投標辦》法第十二條規定,依法必須進行施工招標的工程建設項目有下列情形之一的,可以不進行施工招標:
 
(一)涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工等特殊情況,不適宜進行招標;
 
(二)施工主要技術采用不可替代的專利或者專有技術;
 
(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設;
 
(四)采購人依法能夠自行建設;
 
(五)在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程,原中標人仍具備承包能力,并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求;
 
(六)國家規定的其他情形。
 
4、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第八條規定,建設項目的勘察、設計,采用特定專利或者專有技術的,或者其建筑藝術造型有特殊要求的,經項目主管部門批準,可以不進行招標。
 
三、自愿招標的項目
 
除上述依法必須進行招標的項目外,其他項目均為依法無須招標的項目(屬于政府采購和土地招標拍賣掛牌出讓等除外)。但是,招標投標活動因其“公開、公平、公正和誠實信用的原則”以及能有效降低招標人的成本等優勢,依法無須招標的項目,招標人是否采用招標的方式選擇合作方,屬于招標方的權利,也屬于招標人的自由。但是,一旦選擇采用招標的方式,就需要按照《招標投標法》及《招標投標法實施條例》等法律規章,但僅針對依法必須招標的法律限制除外。
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